Politiek in faillissement

Politiek speelt zich niet alleen af in de Tweede Kamer. Ook daarbuiten wordt politiek bedreven. Neem bijvoorbeeld de curator in faillissement. De belangrijkste taak van de curator is het realiseren van een zo hoog mogelijke boedelopbrengst, waaruit de schuldeisers kunnen worden betaald. De schuldeisers hebben tegenstrijdige belangen, want met een vaak matig gevulde boedel kan niet iedereen worden voldaan. De curator weegt, als een politicus, in schaarste alle belangen af en neemt vervolgens besluiten. In dit artikel wordt onderzocht wat de grenzen van het politieke speelveld van de curator zijn: met welke belangen moet hij rekening houden en hoe komt een curator vervolgens tot een beslissing?

Tekst door: Sits Schreurs

LEES VERDER

Besluitvorming door de curator

Enigszins wollig omschrijft Van der Feltz in 1896 de rol van de curator in faillissement als volgt: “(hij dient) bij staking van betaling door de schuldenaar, diens vermogen op een billijke wijze onder alle schuldeisers te verdelen, met eerbiediging van ieders recht, en het gehele samenstel der bepalingen zoals opgenomen in de Faillissementswet heeft geen ander doel dan die billijke verdeling voor te bereiden, te waarborgen en te bewerkstelligen”.¹ Uit de omschrijving van Van der Feltz volgt kortom dat de taak van de curator gericht is op de vereffening van het vermogen ten behoeve van alle schuldeisers. De curator probeert daarom een zo hoog mogelijke boedelopbrengst te bewerkstelligen. Bij het verdelen van de boedel worden de wettelijke verdelingsregels tot uitgangspunt genomen. Zo gaat de bank als separatist buiten het faillissement om en heeft een leverancier doorgaans een concurrente vordering.²

De curator weegt, als een politicus, in schaarste alle belangen af en neemt vervolgens besluiten.

In de loop der tijd is een aantal arresten van de Hoge Raad verschenen waarin aan de curator wordt opgelegd om ook maatschappelijke belangen mee te wegen bij het verdelen van de faillissementsboedel. In het Sigmacon II-arrest³ overweegt de Hoge Raad: “De curator heeft ook belangen van maatschappelijke aard in zijn beleidsafweging te betrekken, zoals continuteit van de onderneming en werkgelegenheid”. In het Maclou-arrest herhaalt de Hoge Raad die rechtsregel en licht toe: “… de curator (die) niet in een contractuele betrekking staat tot degenen wier belangen aan hem in zijn hoedanigheid zijn toevertrouwd, alsmede dat hij bij de uitoefening van zijn taak uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen moet behartigen en bij het nemen van zijn beslissingen (…) ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard”.⁴ Zo verkocht de curator in de DA-zaak het failliete bedrijf door aan een bedrijf dat weliswaar minder wilde betalen, maar bereid was meer werknemers mee te nemen.⁵

De curator moet dus rekening houden met alle belangen die betrokken zijn bij het faillissement. Dat hoeft niet altijd tot politiek gevoelige beslissingen te leiden. Soms zullen verschillende belangen samenvallen: het onderzoeken van een mogelijk frauderende bestuurder kan in het belang van de schuldeisers zijn, als de bestuurder daardoor aansprakelijk gesteld kan worden.⁶ En vaak weegt het ene belang een stuk zwaarder dan het andere: dat zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het lozen van een (klein) gedeelte van het (dure) personeel nodig is om een doorstart te bewerkstelligen, waardoor het overige personeel zijn baan kan houden.⁷ Lastiger ligt dat bij twee pas geïntroduceerde aandachtspunten: het signaleren van faillissementsfraude en de nationale veiligheid. Deze worden hieronder besproken.

Twee nieuwe aandachtspunten voor de curator

Met aanneming van de Wet versterking positie curator⁸ heeft de curator er vanaf 1 juli 2017 een nieuwe taak bij. De curator is wettelijk verplicht om in faillissementen ‘te bezien of er sprake is van eventuele onregelmatigheden’ (art. 68 Fw). Met deze maatregelen wordt gepoogd om de faillissementsfraude, zoals plof-bv’s, terug te dringen. De toelichting maakt – onder verwijzing naar de hiervoor besproken jurisprudentie – duidelijk dat de kerntaak van de curator niet wordt aangetast: “de curator is en blijft vooral beheerder en vereffenaar van de failliete boedel ten bate van de gezamenlijke crediteuren”.⁹ Desalniettemin is op de curator een wettelijke verplichting komen te rusten, waaraan de curator zich verplicht dient te houden. De fraude signalerende taak en de daarbij behorende extra bevoegdheden voor de curator worden enerzijds toegejuicht, aangezien het opsporen van fraude kan¹⁰ leiden tot een hogere opbrengst voor de boedel, bijvoorbeeld doordat een bestuurder aansprakelijk gesteld wordt. Anderzijds gaat het doen van onderzoek ten koste van de boedel en is niet altijd zeker of dat vervolgens iets oplevert. Het ligt voor de hand dat curatoren zich in praktijk eerst richten op de vereffening van het vermogen en mogelijke fraude alleen onderzoeken als de boedel dat toelaat.¹¹

Beide aandachtspunten zullen niet de hoogste prioriteit van de curator hebben, omdat ze niet in direct verband staan met de voornaamste taak van de curator, namelijk een zo hoog mogelijke boedelopbrengst.

Een ander (mogelijk) aandachtspunt voor de curator is de nationale veiligheid bij verkoop van activa. Recentelijk werd het rapport ‘Vitale Vennootschappen in Veilige Handen’ gepresenteerd.¹² De onderzoekers wijzen daarin op het risico dat gevoelige informatie in verkeerde handen valt, vaak als technische bedrijven failliet raken. In sommige gevallen kan gevoelige informatie onbedoeld bij (kwaadwillende) derden terecht komen. Een curator probeert nu eenmaal een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers te bewerkstelligen. Curatoren hebben vooralsnog echter geen wettelijke verplichting om bij het verkopen van onderdelen van een failliet bedrijf preventief na te gaan of de nationale veiligheid in het geding is. Bij faillissementen met een ruim gevulde boedel zal het voor een curator eenvoudiger zijn om informatie goed en veilig te documenteren, maar bij een lege boedel zal dat in de regel niet de hoogste prioriteit hebben. En zelfs als sprake is van een volle boedel, zal het niet de curators voorkeur hebben om heel actief zijn boedel te controleren op risicopunten voor de nationale veiligheid. De curator heeft daarbij geen politiek belang, aangezien het vinden daarvan in de regel niets oplevert voor de boedel. Het rapport noemt als optie het vergroten van de plicht van de curator: “hij moet (dan) niet enkel het belang van de gezamenlijke schuldeisers behartigen, maar primair de nationale veiligheidsbelangen bewaken…” Zij wijzen echter op het risico dat de curator in een spagaat terechtkomt: “een snelle verkoop aan een (buitenlandse) investeerder geeft een goede opbrengst voor de boedel, maar vergt eigenlijk een langdurig onderzoek of belangen van nationale veiligheid in de toekomst niet in het geding komen…”¹³

Beide aandachtspunten zullen niet de hoogste prioriteit van de curator hebben, omdat ze niet in direct verband staan met de voornaamste taak van de curator, namelijk een zo hoog mogelijke boedelopbrengst. Uit de praktijk volgt dat in ieder geval fraudebestrijding wel degelijk opbrengsten voor de boedel kan opleveren. De curator moet daarvoor echter op kosten van de boedel uren maken. Het voorkomen van gevaren voor de nationale veiligheid levert de curator nooit iets op, behoudens de mogelijkheid dat de curator voorkomt dat hij in hoedanigheid aansprakelijk wordt gesteld.

Het is logisch dat de curator ruime beleidsvrijheid toekomt en hij politieke beslissingen neemt.

Conclusie

Een curator richt zich met name op schuldeisers, maar ook belangen van maatschappelijke aard, zoals werkgelegenheid en fraudebestrijding, neemt hij mee in zijn besluitvorming. Hij handelt daarbij onder grote druk. Het is daarom logisch dat hem ruime beleidsvrijheid toekomt en hij politieke beslissingen neemt, waarbij voorrang van het ene belang boven het andere belang wordt gegeven, terwijl het omgekeerde ook verdedigbaar was. Door de curator met meer taken, zoals fraudebestrijding en in de toekomst wellicht het bewaken van de nationale veiligheid, op te zadelen, moet hij in toenemende mate dit soort lastige besluiten nemen en steeds verdedigen waarom dat ten koste is gegaan van andere te dienen belangen. Gelukkig beschikken de meeste curatoren over een groot politiek vermogen. Indien belangen de boedel weinig opleveren, zal de curator niet bereidwillig zijn zich iets van die belangen aan te trekken. De wetgever moet dit risico in het achterhoofd houden bij het maken van nieuwe wetsvoorstellen. Als de wetgever besluit om het takenpakket van de curator verder uit te breiden, moet daar – gelet op de lege boedelproblematiek – een financiële vergoeding tegenover staan. Anders kan de curator zijn taken op den duur niet meer uitvoeren naar de wensen van de échte politiek.

Mijn naam is Sits Schreurs, 22 jaar. Momenteel heb ik een tussenjaar, waarin ik onder meer stage ga lopen bij het Ministerie van Veiligheid & Justitie.

Reageren? Stuur dan een mail naar: [email protected]

1. G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de faillissementswet – heruitgave, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1994, p. 27.

2. Zie artikel 3:277 jo. 3:278 BW in combinatie met artikel 57 Fw.

3. HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472 (Sigmacon II).

4. HR 19 april 1996, LJN ZC2047, NJ 1996/727 (Maclou).

5. HR 2 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:982, zie met name r.o. 3.2.

6. Zie ook: W.C.T. Weterings, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid, D&O-verzekering en moreel risico: hanteren van eigen risico bij Side A-dekking is wenselijk’, Ondernemingsrecht 2011/116; Ph. W. Schreurs, ‘Averechtse verzekering: de curator op het verzekeringsspek’, TvI 2013/1.

7. Zie bijvoorbeeld: Rb. Overijssel 28 juli 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3589. De pre-pack-praktijk lijkt overigens met het Smallsteps-arrest zijn einde te zijn gekomen: HvJ 22 juni 2017, ECLI:EU:C:2017:489, m.nt. P.R.W. Schaink.

8. Stb. 2017, 124 (Wet versterking positie curator).

9. Kamerstukken II 2014/2015, 34 253, 3, p. 3.

10. Maar niet alle gevallen is dit ook zeker, zie S.A.G. Boots, ‘De Wet versterking positie curator: de curator als boedelredder en fraudebestrijder’, Bb 2017/72.

11. Prakijkregels voor curatoren, regel 14.1, zie: https://www.insolad.nl/regelgeving/praktijkregels/ (laatst bezocht: 11 december 2017). Anders: R.M. Vermaire & J.M. Luijkx, ‘Een curator die steviger in zijn schoenen staat? Over het wetsvoorstel versterking positie curator’, FIP 2016/84. Zij menen dat een curator die keuze niet meer in vrijheid kan maken.

12. D.d. 17 april 2017. Zie voor een interview met de auteurs: A. Weissink, ‘Overheid moet overnames vooraf toetsen’, FD 18 april 2017.

13. C.D.J. Bulten, B.J. de Jong, E.J. Breukink & A. Jettinghof, Vitale Vennootschappen in Veilige Handen, WODC 2609/666613,15, p. 74-76, hst. 4.1.3 (2017).