Douwe - Klimaatrecht in Amerika: Political Question Doctrine - Juncto Magazine

Klimaatrecht in Amerika: Political Question Doctrine

Het effect van de klassieke machtsverdeling op klimaatrechtspraak.

Tekst door: Douwe de Lange

Introductie

De aarde warmt hoofdzakelijk door menselijke activiteit steeds verder op,¹ hetgeen steeds ingrijpendere gevolgen² zal hebben in de toekomst.³ In het klimaatakkoord van Parijs (2016)⁴ is afgesproken dat de opwarming van de aarde beperkt moet blijven tot 2°C (bij voorkeur zelfs 1,5°C) ten opzichte van het pre-industriële tijdperk.⁵ Nederland is haar deelverantwoordelijkheid in de collectieve doelen niet nagekomen, en in het nu al wereldberoemde Urgenda-arrest⁶ heeft de Hoge Raad de Nederlandse Staat⁷ bevolen op basis van een schending van mensenrechten (art. 2, 8 en 13 EVRM jo. art. 93 en 94 Gw)⁸ om de broeikasgassen eind 2020 te reduceren met ten minste 25% ten opzichte van 1990.⁹ Hiermee maakte het klimaatverandering een mensenrechtenkwestie.¹⁰ Deze zaak was een historische doorbraak in de klimaatrechtspraak (climate litigation),¹¹ omdat de Hoge Raad als eerste nationale hoogste rechter haar overheid beval om haar klimaatbeleid aan te passen.¹² Sommigen beschuldigden de Hoge Raad van activisme, anderen noemden het bevel van de Hoge Raad juridisch baanbrekend maar wat betreft de inhoud van het bevel zelfs nog conservatief.¹³ Hoe dan ook, de Urgenda uitspraak heeft er voor gezorgd dat er wereldwijde discussie bestaat over de rol van de rechter in het adresseren van klimaatverandering.¹⁴

In Amerika verloopt deze verandering stroever. In klimaatzaken heeft de Amerikaanse rechter zich in de vier grootste klimaatzaken vastgehouden aan de Political Question Doctrine (PQD).¹⁵ De PQD houdt in dat de rechter zich onthoudt van politiek geladen beslissingen,¹⁶ hetgeen in klimaatzaken inhoudt dat de Amerikaanse rechter zich niet waagt aan het oordelen over klimaatbeleid. In dit stuk wordt de opkomst, inhoud en strekking van de Political Question Doctrine geanalyseerd, alsmede de rol van de PQD in de Amerikaanse machtsverdeling en hoe deze verschilt van de Nederlandse machtsverdeling zoals ingevuld in Urgenda. Aan de hand van deze analyse wordt bekeken hoe in Amerika de machtsverdeling klimaatrechtspraak beïnvloedt. Als laatst wordt behandeld waar wel vooruitgang is geboekt wat betreft Amerikaanse klimaatrechtspraak en worden twee gronden besproken waarop verdere verandering mogelijk zou kunnen zijn.

‘Sommigen beschuldigden de Hoge Raad van activisme, anderen noemden het bevel van de Hoge Raad juridisch baanbrekend maar wat betreft de inhoud van het bevel zelfs nog conservatief.’

‘Thomas Jefferson versloeg zittende federalistische president John Adams (felle tegenstander van Alexander Hamilton), maar voordat Jefferson aantrad jaagde Adams een aantal wetten door het Congress en de Senaat, waaronder de Judiciary Act (1801).’

De opkomst van de Political Question Doctrine in Amerika en de rol van de rechter in de Amerikaanse trias politica

Zoals gezegd betekent de PQD dat de Amerikaanse rechter zich, net als vele andere rechters in common law systemen, in beginsel onthoudt van politiek geladen beslissingen. Door middel van analyses van een belangrijke zaken betreffende de PQD en de reacties van de doctrine daarop tracht dit hoofdstuk de opkomst van de PQD in Amerika te duiden.

De PQD is voornamelijk ontstaan door Amerikaanse founding father Alexander Hamilton, die stelde dat rechters geen beslissingen mogen maken wanneer er geen specifieke wettelijke basis voor is in de grondwet.¹⁷ Verder definieerde hij de ratio voor de PQD, namelijk als spil in de scheiding van machten in de trias politica en bijbehorende streng ingekaderde checks and balances, welke ook weer door de rechter moeten worden gecontroleerd. Hamilton stelde aldus dat het grondwettig noodzakelijk is om beleid maken over te laten aan de uitvoerende macht.¹⁸

Opperrechter Marshall¹⁹ viel hem bij en erkende de PQD voor het eerst officieel in Marbury v Madison (1803).²⁰ Het ging in deze zaak om de gevolgen van de Amerikaanse verkiezing in 1800. Thomas Jefferson versloeg zittende federalistische president John Adams (felle tegenstander van Alexander Hamilton), maar voordat Jefferson aantrad jaagde Adams een aantal wetten door het Congress en de Senaat, waaronder de Judiciary Act (1801). Met deze Judiciary Act kon Adams snel voor zijn aftreden nog tientallen nieuwe federalistische rechters aanwijzen, waaronder William Marbury in het district Columbia. Marbury’s aantreden werd echter niet voltooid door toenmalig minister van Binnenlandse Zaken James Madison, waarna Marbury tegen hem een aanklacht deed, eisend om voltooiing van zijn aanstelling.

Marshall introduceerde in deze zaak de rechterlijke grondwettigheidstoets maar beargumenteerde in zijn uitspraak dat de macht van de rechterlijke toets niet reikt tot alle juridische vragen, namelijk dat de rechter zich moet onthouden van alle vragen met politieke natuur.²¹ Op deze grond oordeelde de Supreme Court zichzelf niet-ontvankelijk in deze zaak.

Marshall stelde echter wel in deze zaak dat de kwestie van kwalificatie als politieke vraag binnen de rechterlijke macht moet blijven.²² Hoe deze kwalificatie zou moeten worden beoordeeld is ook door Marshall gesteld in twee factoren. De eerste factor die de rechter moet meenemen is of de partijen grondwettelijke politieke discretie hebben,²³ hetgeen in feite reikt tot alle organen van de uitvoerende macht. De voornaamste factor van Marshall kwam echter in de rechtspositieve rolbeschrijving van de rechter, namelijk dat het grondgebied van de rechter uitsluitend reikt tot het besluiten over de rechten van individuen,²⁴ niet over hoe de overheid of zijn lichamen hun taken uitvoeren waarover ze discretie hebben.²⁵

Marshalls kwalificatie van een politieke vraag werd door Dellinger en Jefferson Powell toegelicht. Namelijk, dat een vraag politiek is wanneer er nationale belangen (zoals de nationale veiligheid) bij gebaat zijn.²⁶ Ten tijde van Marshall werd deze maatstaf zeer streng gehandhaafd. Zoals Kramer stelt toetste de Amerikaanse rechter in deze tijd enkel wetten op grondwettigheid wanneer het beleid zonder meer in strijd was met een fundamenteel rechtsprincipe of de grondwet.²⁷ Hamilton geloofde zelfs dat de rechter alleen beleid ongrondwettig mocht verklaren wanneer de verschillen met de grondwet absoluut onverzoenlijk waren,²⁸ en langs deze strenge lijnen werd door de hoogste Amerikaanse rechter ook geoordeeld.²⁹

Deze terughoudendheid van de stevig ingekaderde Amerikaanse rechter werd benadrukt in McCulloch v Maryland.³⁰ De staat Maryland introduceerde in 1818 een wet waarmee het banken een belastingverplichting oplegde. McCulloch, medewerker bij de Second Bank of the United States in Baltimore (Maryland) weigerde de belasting te betalen. In deze zaak werd van de rechter gevraagd te oordelen over de vraag over het Marylandse belastingbeleid in dit geval wel grondwettig noodzakelijk was in het bereiken van een doel, refererend aan de Necessary and Property Clause (art. 1, sectie 8) in de grondwet. De Supreme Court (onder Chief Justice Marshall) oordeelde unaniem dat het aan Congress was om te beoordelen of beleid grondwettig ‘necessary’ is. In het beoordelen van deze zaak benadrukte de rechter sterk dat als hij overheidsbeleid (belastingplicht voor banken) rechterlijk zou toetsen in deze zaak hij de lijn tussen de rechtsprekende en wetgevende macht zou overtreden.³¹

Kijkende naar de bovengenoemde zaken en de 18e en 19e-eeuwse Amerikaanse maatschappij wordt snel duidelijk dat deze generatie Amerikanen veel waarde hechtten aan de PQD; een duidelijke machtenscheiding en een streng ingekaderde rol van de rechter.³² Hoe de PQD moest worden ingevuld werd duidelijk in zaken zoals Marbury v Madison en McCulloch v Maryland.

Jaren later wordt de PQD nog steeds door sommigen gezien als een goed instrument om de rol van de rechter en zijn interactie met de overheid in te kaderen.³³ De rechterlijke invulling van de PQD en daarmee de rol van rechter zijn echter wel veranderd sinds zijn introductie ten tijden van Alexander Hamilton, voornamelijk in de 20e eeuw.

In het begin van de 20^e eeuw besloot de Amerikaanse rechter in twee vergelijkbare zaken³⁴ nog altijd in lijn met een strenge machtenscheiding, maar de plaats van de kwalificatievragen van Marshall begon voor sommige rechters langzaam te veranderen.³⁵ De echte omslag vond plaats nadat Earl Warren Chief Justice werd in 1953. De jaren die hij als Chief Justice diende (1953-1969) worden ook wel geduid als de ‘Warren Court’, en het waren volgens velen jaren waarin de Amerikaanse rechter veel actiever overheidsbeleid ging toetsen aan grondwettigheid.³⁶

De nog altijd strenge toepassing van de PQD boterde slecht met de snelle opmars van de rechterlijke toetsing in de Warren Court.³⁷ In Baker v Carr (1962) besloot de rechter dat een Staatsbesluit over de verdeling van stemmen in strijd was met de grondwettige Equal Protection Clause,³⁸ en gaf het de meest gedetailleerde discussie van de PQD tot dan toe.

In deze zaak klaagde Charles Baker Joe Carr (staatssecretaris van Tennessee) aan, omdat de staat sinds 1901 de verdeling van haar stemdistricten niet meer had heroverwogen. Zoals gezegd bevond de Supreme Court zich in dit geval ontvankelijk en oordeelde over het handelen van de staat Tennesse.

Het was een doorbraak in de context van de PQD, in de zin dat de rechterlijke invulling van de PQD tot zekere hoogte opnieuw werd ingekaderd.³⁹ De rechter stelde ten eerste dat de toepassing van de PQD reikte tot de relatie tussen de drie takken van de trias politica, maar niet reikte tot de relatie tussen de rechter en een staat (in casu Tennessee).⁴⁰ Dit was een grote doorbraak in de reikwijdte van de PQD.

Ten tweede, en veel fundamenteler, sprak de Supreme Court zich in deze zaak uit over de rol en toepassing van de PQD. De rechter benadrukte de kern van de PQD, namelijk als een instrument in de scheiding van machten.⁴¹ Hiermee verschilt de Warren Court fundamenteel van de Supreme Court ten tijde van Marshall, die de PQD zagen als de spil in de klassieke Amerikaanse machtenscheiding. De verandering van rechterlijke visie op de PQD is hier dus duidelijk zichtbaar.

Om de instrumentele rol van de PQD te bewerkstelligen formuleerde de Warren Court een nieuwe PQD-toetsing voor de rechter: zes casuïstische factoren, inhoudende functies van de machtenscheiding.⁴² Deze kwalificatiefactoren om te bepalen over in een zaak sprake is van een politieke vraag luidden als volgt:

Textually demonstrable constitutional commitment of the issue to a coordinate political department.
A lack of judicially discoverable and manageable standards for resolving it.
The impossibility of deciding without an initial policy determination of a kind clearly for nonjudicial discretion
The impossibility of a court’s undertaking independent resolution without expressing lack of the respect due coordinate branches of government.
An unusual need for unquestioning adherence to a political decision already made.
The potentiality of embarrassment from multifarious pronouncements by various departments on one question

Aan de eerdergenoemde uitkomst in Baker v Carr is te zien dat de rechter kennelijk oordeelde dat geen van deze factoren toepasbaar was op de zaak.

Met deze uitspraak, de fundamenteel andere PQD-invulling en nieuwe kwalificatiefactoren bracht de Warren Court een einde aan de zeer strenge machtsverdeling in Amerika, waarmee hij aansloot bij het maatschappelijke sentiment dat vroeg om een actieve rechter.⁴³ Dit betekende echter zeker niet dat het hek van de dam was. In de jaren daarna werd door de Amerikaanse rechter nog steeds regelmatig terughoudendheid beoefend,⁴⁴ maar richting het einde van de 20e eeuw kwamen er steeds meer signalen van de rechter dat de PQD verder versoepelde.⁴⁵

Deze verandering wordt door velen in de common law doctrine toegejuicht, omdat een actieve rechter er volgens hen zorgt dat er effectiever in eenheid kan worden gehandeld, bijvoorbeeld wat betreft klimaatadaptatie.46 Anderen waarschuwen, net als tegenstanders in Urgenda, voor een steeds meer activistische rechter. Barkow en Kramer bijvoorbeeld, waarschuwen voor een maatschappij waarin de rechter heerschappij heeft over de grondwet, hetgeen een enorme spanning zou brengen in de machtsverdelingstructuur.⁴⁷ Dit wordt weerlegd door voorstanders, die stellen dat vergrijzende machtsgrenzen geen radicaal andere structuur vragen, maar enkel interactievere checks and balances.⁴⁸ Om deze kwestie verder te onderzoeken worden in het volgende hoofdstuk de argumenten in de PQD-discussie vergeleken met de argumenten, het verloop en de maatschappelijke reacties in het Urgenda arrest.

Vergelijking met Nederlandse machtsverhouding in het licht van Urgenda

In het Urgenda arrest besloot de Hoge Raad om de klassieke trias politica tot zekere hoogte te doorbreken, op basis van dat de Nederlandse overheid haar klimaatbeleid niet nakwam, waarmee er duidelijk sprake zou zijn van overheidstekortkomen (art. 21 Gw) en daarmee een schending van mensenrechten (art. 2 en 8 EVRM). Het gaf daarmee antwoord op de vraag of de civiele rechter de overheid wegens een rechtsplicht aansprakelijk kan houden in public interest litigation op basis van een schending mensenrechten.⁴⁹ Volgens vele commentatoren was dit een logische keuze omdat de Hoge Raad simpelweg zou hebben gedaan waarvoor het recht is geschapen: rechtmaken wat niet langer krom kan blijven.⁵⁰

Echter, ook in Nederland is het in de machtsverdeling vanzelfsprekend zo dat het primaat van het behartigen van algemene belangen bij de wetgever ligt, hetgeen de Hoge Raad onderschrijft in het Urgenda arrest. Er was vanuit de Nederlandse overheid hoe dan ook kritiek op de ‘activistische’ Hoge Raad na het Urgenda arrest. Naast de gevreesde olievlekwerking was er, vooral na de eerste uitspraak van de Rechtbank in 2015 veel kritiek op de ondermijning van de klassieke scheiding der machten en daarmee de Nederlandse rechtsstaat.⁵¹

Verschillende commentatoren betoogden dat de rechter in de toetsing van mensenrechtenschending door de overheid terughoudender had moeten zijn, hetgeen vergelijkbaar is met argumenten voor een strenge PQD.⁵² Vergelijkbaar met Barkow en Kramer beargumenteert Schutgens dat het onvermijdelijk is dat de rechter publiekrechtelijke kleur aanneemt in dergelijke zaken, hetgeen zijn consequenties vindt in publiekrechtelijke beginselen als legaliteit en machtenscheiding.⁵³ Ook Bergkamp betuigt dat de rechter het positieve recht uit het zicht heeft verloren en zich onbevoegd had moeten verklaren, letterlijk refererend aan de voordelen van een strenge PQD.⁵⁴

Vele andere commentatoren betoogden dat klimaatverandering zo een atypisch probleem is dat uitgebreidere rechterlijke toetsing gepast is.⁵⁵ Bleeker wijst uitgebreid naar de feiten en stelt dat de inhoud van het bevel – in het licht van de klimaatwetenschap en de internationale klimaatafspraken (25% emissiereductie in 2020) – eigenlijk nog uiterst conservatief te noemen is.⁵⁶ Anderen prijzen de rechter voor zijn lef en de creatieve oplossingsgerichtheid in dit complexe grensoverschrijdende probleem, hetgeen wordt beschreven als rechtsvinding 3.0.⁵⁷

Advocaat-Generaal Spier stelt zelfs dat er nog radicalere oplossingen moeten worden overwogen. Hij stelt wettelijke hervormingen voor waarmee toekomstige noodsituaties beter en met meer structuur beoordeeld zouden kunnen worden. Zoals hij stelt is zijn oplossing misschien ‘een paar bruggen verder’, maar wel een oplossing die voorstanders van rechtszekerheid mogelijk iets meer houvast geeft.⁵⁸

Ondanks de vele kritiek is het zonder meer duidelijk dat de Nederlandse Hoge Raad wereldwijd het voortouw heeft genomen in de klimaatrechtspraak, en met de net begonnen rechtszaak van Milieudefensie tegen Shell in het vooruitzicht zou het zomaar kunnen dat de Nederlandse rechter het voortouw nog steviger vastpakt.⁵⁹

Het is aan de hand van deze commentaren duidelijk zichtbaar dat een zeer vergelijkbare afweging is gemaakt in Urgenda als in de ontwikkeling van de PQD in Amerika. In het laatste hoofdstuk wordt behandeld wat de verandering van klimaatrechtspraak is geweest tot nu toe, en wat verschillende aspecten van Urgenda zouden kunnen betekenen in verdere verandering van Amerikaanse klimaatrechtspraak.

Klimaatrechtspraak in de Amerika

Zoals vermeld in de introductie zijn de vier grootste klimaatclaims door Amerikaanse rechter allen afgewezen op basis van de PQD.⁶⁰ Ondanks de revolutie onder de Warren Court blijft de PQD blijkbaar een belangrijke factor in de Amerikaanse rechtspraak. Dit betekent echter niet dat de Amerikaanse rechter zich compleet afzijdig heeft gehouden in klimaatrechtspraak.

De meest recente grote doorbraak in Amerika was de klimaatzaak Massachusetts v. Environmental Proctection Agency (EPA) (2007).⁶¹ De staat Massachusetts klaagden de EPA (aangesteld door Congress) aan, omdat de EPA weigerde om Greenhouse gasses (GHGs) te reguleren. In de aanstelling van Congress stond niet specifiek dat de EPA de uitstoot van GHGs moest reguleren, maar wel dat ze de Clean Air Act moesten handhaven. Op basis van deze aanstelling, naast het ontkennen van de vervuilende werking van GHGs, beargumenteerde de EPA dat ze geen verantwoordelijk hadden om GHGs te reguleren.

De Supreme Court stelde ten eerste dat het vaststaat dat GHGs bijdragen aan klimaatverandering, en ten tweede dat EPA wel degelijk de bevoegdheid en verantwoordelijk had om GHGs te reguleren, op basis van de Clean Air Act. Deze uitspraak had grote consequenties voor klimaatrechtspraak in Amerika, ook al ging het niet zo ver als Urgenda. Het ging hier namelijk om een klacht van een Staat (Massachusetts), niet van een individu (zoals in Urgenda), hetgeen essentieel was in de beoordeling van de rechter (zoals ook al gezien in Baker v Carr). Naast de klimaatrechtelijke consequenties was het ook politiek gezien ook een grote stap.⁶²

Met deze uitspraak verbreedde de Amerikaanse rechter de PQD wat betreft klimaatrechtspraak, hetgeen leidde tot veel kritiek vergelijkbaar met de kritiek op het Urgenda arrest. Sommigen verwelkomden de uitspraak en noemden het, vergelijkbaar met Urgenda, een hoopgevend licht in het reageren op klimaatverandering.63 Vele commentatoren echter bekritiseerden de aangenomen rol van de rechter en adviseerden om terug te gaan naar een conservatievere juridische rol,64 en naar aanleiding van deze geluiden is verdergaande klimaatrechtspraak in Amerika de laatste jaren tegengehouden op basis van een strengere toepassing van de PQD.⁶⁵

‘Met het groeiende klimaatprobleem en het falen van de Amerikaanse overheid om passend klimaatbeleid te handhaven lijkt het noodzakelijk om de PQD te versoepelen en daarmee de Amerikaanse machtsverhouding iets te verschuiven, in ieder geval in het geval van klimaatverandering.’

Hoe nu verder?

De centrale vraag in Amerikaanse klimaatrechtspraak is dus: hoe nu verder? Na Massachusetts v EPA is het de hoop van klimaatadvocaten om individuen toe te laten in het klimaataansprakelijkheidsrecht, zoals in Urgenda. Voorlopig lopen deze zaken echter, zoals gezegd, stuk op de PQD.⁶⁶ Bijvoorbeeld in Connecticut v AEP, waarin de rechter concludeerde dat klimaatverandering duidelijk een politiek probleem was, en de PQD zonder meer toegang tot de rechter versperde voor individuen.⁶⁷

In de vormen en het juridisch en maatschappelijk kader waarin klimaatzaken tot nu toe zijn aangedragen in Amerika is het vooruitzicht qua klimaatrechtspraak dus niet opbeurend. Zoals gesteld in het United Nations rapport over klimaatrechtspraak, lijkt echter dat de klimaatveranderingsproblematiek zich uitzonderlijk goed leent voor vooruitgang door rechtspraak.⁶⁸ Dit is vergelijkbaar met de stelling van Bleeker dat klimaatverandering dusdanig atypisch is dat er een uitzondering in de klassieke machtsverdeling moet worden gemaakt. Het is dus de moeite waard, ook gezien het groeiende maatschappelijke klimaatbesef en het Urgenda arrest, om naast actie binnen de politiek te zoeken naar wegen tot rechtsbescherming.

Versoepeling van de PQD

Met het groeiende klimaatprobleem en het falen van de Amerikaanse overheid om passend klimaatbeleid te handhaven lijkt het noodzakelijk om de PQD te versoepelen en daarmee de Amerikaanse machtsverhouding iets te verschuiven, in ieder geval in het geval van klimaatverandering. De meningen over de ingrijpendheid hiervan verschillen. Auteurs als Ewing en Kysar beargumenteren dat het slechts een kleine verschuiving zou betreffen.⁶⁹ Auteurs als Barkow en Kramer waarschuwen, zoals gezegd, voor een gevaarlijke politisering van een mogelijk steeds meer activistische rechter.

De argumentatie van Bleeker lijkt een mooie middenweg: in een urgente, uitzonderlijke situatie zoals klimaatverandering waarin de overheid duidelijk faalt in zijn rol kan de rechter overwegen om in te grijpen.70 Dit lijkt aan te sluiten bij de Radbruchformule van rechtsfilosoof Radbruch.⁷¹ In de Radbruchformule mag de rechter niet afwijken van de wetgever, tenzij de kloof tussen gerechtigheid en de wetgever te groot is, hetgeen duidelijk zo is in klimaatbeleid. Zijnde een uitzondering op een positivistisch stelsel zijn er vergelijkingen te trekken met de uitzonderlijkheid van klimaatverandering en het overheidstekortkomen in het beleid ervan. Het ‘kloofoordeel’ lijkt conceptueel, maar Bix bemoedigt rechters om het als juridisch voorschrift te gebruiken,⁷² en Cardozo biedt een maatstaf: wat zou de normale man met kennis van zaken oordelen in deze bijzondere situatie?⁷³

Hierin is, zoals Bleeker ook betoogt, in afwezigheid van een duidelijk juridisch kader essentieel wat de mate van kennis en maatschappelijke aanvaarding van het klimaatveranderingsprobleem is.⁷⁴ Hierin kan de Amerikaanse rechter een voorbeeld nemen aan de Urgenda zaak. Daarnaast biedt Urgenda mogelijk een andere inspiratiegrond voor verandering in de Amerikaanse klimaatrechtspraak.

Andere rechtsgronden: strategisch procederen

In voorgaande paragrafen is beschreven hoe de PQD en de positie van de Amerikaanse rechter is veranderd en hoe deze nog meer zou moeten veranderen om vooruitgang te boeken binnen het klimaatrecht. Wellicht kunnen er processuele vernieuwingen worden doorgevoerd waardoor toegang tot de rechter mogelijk wordt gemaakt. Vergelijkbaar met het strategisch besluitbegrip binnen het bestuursrecht⁷⁵, kan er wellicht worden geschoven in de rechtsgronden en hun kwalificatie waardoor er bredere rechtsbescherming zou ontstaan.

Naast de bestaande (langzame) verandering binnen klimaatzaken gebaseerd op tort, kunnen de argumenten in Urgenda gebaseerd op mensenrechten (art. 2 en 8 EVRM) wellicht soelaas bieden in de verandering van klimaatrechtspraak in Amerika, wat betreft strategisch procederen.⁷⁶ Zodra een geldige mensenrechtengrond is gevonden lijkt toegang tot de rechter gemakkelijker (zoals aangetoond in Urgenda),⁷⁷ hetgeen natuurlijk nog niet wil zeggen dat klimaatrechtelijk verandering plaatsvindt. Ook al wordt toegang tot de rechter geboden is de context en invulling van mensenrechten en hun invloed op public interest litigation in Amerika namelijk anders dan in Nederland en de EU.

Het klimaat in Nederland voor public interest litigation is bijzonder goed, omdat de Nederlandse rechter automatisch bevoegd is wanneer de eiser zijn vordering inkleedt als een onrechtmatige daad,⁷⁸ en omdat er in Nederland een ruim collectief actierecht bestaat.⁷⁹ Dit lijkt te komen doordat in Nederland het belangvereiste (waarop de kaders van de PQD in Amerika primair zijn gebaseerd) iets meer wordt losgelaten, zoals te zien in Urgenda.⁸⁰

Zoals hiervoor besproken lijkt een beweging in de PQD noodzakelijk voor verandering in Amerikaanse klimaatrechtspraak. Echter, de urgentie betekent dat procederende partijen niet kunnen wachten op deze verandering. Ondanks de strenge belangtoets op basis van de PQD lijkt het volgens velen noodzakelijk dat er van Amerikaanse klimaatadvocaten, zoals in alle verandering door strategisch procederen, creativiteit en lef wordt gevraagd. Als het geen toegang tot de rechter betekent, schept het in ieder geval duidelijkheid.

Conclusie

Ook al is er sinds de introductie van de Political Question Doctrine ten tijde van Alexander Hamilton verandering geweest in de strenge machtsverdeling, is de PQD nog altijd een belangrijke factor in algemeen belang rechtspraak in Amerika. Wat betreft klimaatrechtspraak zijn de eerste stappen genomen, maar een uitspraak zoals Urgenda lijkt in Amerika nog ver weg. De PQD weerhoudt de Amerikaanse rechter ervan om uitspraak te doen over zaken waarvan het primaat bij de wetgever ligt, zoals bij klimaatbeleid.

Dit stuk heeft betracht om de opkomst en verandering van de PQD te beschrijven, net als de juridische en maatschappelijke context, om haar invloed op de huidige Amerikaanse klimaatrechtspraak zo goed mogelijk te kunnen duiden. Het is duidelijk dat klimaatrechtspraak door de PQD nog nauwelijks doorgang heeft gevonden in Amerika. Voor verandering moet er vanuit de rechter en de Amerikaanse machtsverhouding verandering plaatsvinden, maar ook van klimaatrechtadvocaten mag creativiteit wat betreft strategisch procederen worden verwacht. Voor beide veranderingsgronden lijkt het nuttig te zijn om een vergelijking te trekken met Urgenda, waarin de Hoge Raad dezelfde machtsverdelingsargumenten als in de PQD-discussie op een andere manier heeft behandeld en waar klimaatverandering voor het eerst werd beoordeeld als mensenrechtenschennis.

Hoe het ook zij, er is snel duidelijkheid nodig over de Amerikaanse rechterlijke rol in klimaatverandering in het licht van de PQD. Uit de urgentie van de klimaatveranderingssituatie blijkt dat alle mogelijke sleutels tot klimaatrechtspraak in Amerika geprobeerd moeten worden.

Douwe de Lange (22) is student bij het Utrecht Law College. Daarvoor rondde hij een bachelor af bij University College Utrecht af in rechten en filosofie. Naast zijn studie is hij werkzaam als student-assistent bij het Molengraaff Instituut en schrijft hij voor de nieuwsbrief Recht, Innovatie, Technologie. Hij is voornamelijk geïnteresseerd in intellectueel eigendomsrecht en EU recht.

Reageren? Stuur een mail naar:

[email protected]

1 R.K. Pachauri & L.A. Meyer (eds.), ‘Climate Change 2014: Synthesis Report. Contribution of Working Groups I, II and III to the Fifth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change’ IPCC 2014, met name: IPCC AR5 SPM WGI, onder ‘D. Understanding the Climate System and its Recent Changes’, p. 13-17.

2 T.R. Bleeker, ‘HR Urgenda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken’, NTBR 2020/6, afl.2, p. 2

3 Fifth Assessment Report, 2013: Summary for Policy Makers, Working Group II, ‘Impacts, Adaptation, and Vulnerability’ onder ‘A-1. Observed Impacts, Vulnerability and Exposure’ p. 4-8, en onder ‘b-1. Key Risks across Sectors and Regions’ p. 11-14.

4 Klimaatakkoord van Parijs, 12 december 2015, Trb. 2016/94, Trb. 2016/127, inwerkingtreding Trb. 2017/141.

5 M.M.T.A. Brus, ‘Het klimaatakkoord van Parijs: bouwen aan wereldrecht of bewijs van falende internationale samenwerking?’, AA 2016/9.

6 HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2006, AB 2020/24, m.nt. Ch.W. Backes en G.A. van der Veen, NJ 2020/41, m.nt. J. Spier

7 Ook in sommige andere landen heeft climate litigation een vlucht genomen, zie voor een overzicht: United Nations Environment Programme, ‘The Status of Climate Change Litigation. A Global Review’, 2017, te raadplegen op unep.org.

8 In eerste instantie bevond de rechtbank de Nederlandse overheid ook schuldig aan gevaarzetting. Het Hof ging hier niet in mee. Zie voor rechterlijke toetsing betreffende overheidsgevaarzetting (Kelderluik): T.R. Bleeker, ‘Aansprakelijkheid voor klimaatschade: een driekoppige draak’, NTBR 2018/2, m.n. par. 2.4.2 & 3.

9 T.R. Bleeker, ‘HR Urgenda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken’, NTBR 2020/6, afl. 2, p. 52

10 T.R. Bleeker, ‘Nederlands klimaatbeleid in strijd met het EVRM’, NTBR 2018/39, p. 294.

11 Speech L. Sicialanos (president van het EHRM), 31 januari 2020, te raadplegen via: https://www.echr.coe.int/Documents/Speech_20200131_Sicilianos_JY_ENG.pdf

12 T.R. Bleeker, ‘HR Urgenda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken’, NTBR 2020/6, afl.2, p. 45

13 T.R. Bleeker, ‘HR Urgenda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken’, NTBR 2020/6, afl.2, p. 52

14 United Nations Environment Programme, ‘The Status of Climate Change Litigation. A Global Review’, 2017, te raadplegen op unep.org.

15 De vier grootste Amerikaanse klimaatzaken die zijn afgewezen op basis van de PQD: United States District Court for the Northern District of California (hierna N.D. Cal.) 5 november 2009 (Native Vill. of Kivalina/ExxonMobil Corp) No. 09-17490, N.D Cal 17 september 2007 (California/Gen. Motors Corp.) No. C06-05755, N.D. Cal 30 augustus 2007 (Comer/Murphy Oil USA) No. 1:05 CV-436.

16 J.H. Choper in ‘The Political Question Doctrine and the Supreme Court of the United States’, Lexington, Berkeley 2007, p. 7

17 A. Hamilton, The Federalist no. 78, 1961

18 R. J. Pushaw, ‘Justiciability and Separation of Powers: A Neo-Federalist Approach’, Cornell Law Review, p. 393, 424, 1996.

19 John Marshall: Chief Justice (opperrechter) in de Verenigde Staten tussen 1801 en 1825 en volgens velen een groot bijdrager aan het Amerikaans grondwettelijk recht.

20 U.S. Supreme Court 1803, Marbury v Madison, par. 137, 170.

21 U.S. Supreme Court 1803, Marbury v Madison, par. 137, 170.

22 U.S. Supreme Court 1803, Marbury v Madison, par. 167, 170-171.

23 U.S. Supreme Court 1803, Marbury v Madison, par. 167, 170-171.

24 Hetgeen, zoals bleek in Urgenda en zoals later wordt toegelicht, een belangrijk aanknopingspunt kan zijn voor rechterlijke inmenging in klimaatbeleid.

25 U.S. Supreme Court 1803, Marbury v Madison, par. 170. Zie ook: speech J. Marshall (7 maart 1800) in 18 U.S. (5 Wheat.) appendix, note I, bij 16-17, 1820.

26 W. Dellinger & H. Jefferson Powell, ‘Marshall’s Questions’, Green Bag 2d, p. 367, 372-74, 1999.

27 L.D. Kramer, ‘Putting the Politics Back into the Political Safeguards of Federalism’, Columbia Law Review 215, 2000, p. 238-240.

28 A. Hamilton, The Federalist no. 78, 467, 1961

29 Zie U.S. Supreme Court 1796, Hylton v. United States (met name punt 171, 175) en U.S. Supreme Court 1800, Cooper v Telfair.

30 U.S. Supreme Court 1819, M’Culloch v Maryland. Zie ook U.S. Supreme Court 1849, Luther v Borden.

31 U.S. Supreme Court 1819, M’Culloch v Maryland, par. 423.

32 R.E. Barkow, ‘The Rise and Fall of the Political Question Doctrine’ in N. Mourtada-Sabbah & B.E. Cain, ‘The Political Question Doctrine and the Supreme Court of the United States’, Lexington, 2007, p. 27.

33 A.M. Bickel, ‘The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics’, Indianapolis, 1962, p. 183-197; F. Scharpf, ‘Judicial Review and the Political Question: A Functional Analysis’, Yale Law Review 517, 1966.

34 U.S. Supreme Court 1939, Coleman v Miller; U.S. Supreme Court 1946, Colegrove v Green.

35 Zie bijvoorbeeld: Justice Rutledge in U.S. Supreme Court 1946, Colegrove v Green.

36 Zie bijvoorbeeld: M.J. Morten, ‘The Warren Court And The Pursuit Of Justice’, Washington and Lee Law Review 50, 1993 en L.A. Powe, ‘The Warren Court and American Politics’, Harvard University Press, 2002.

37 R.E. Barkow, ‘The Rise and Fall of the Political Question Doctrine’ in N. Mourtada-Sabbah & B.E. Cain, ‘The Political Question Doctrine and the Supreme Court of the United States’, Lexington, 2007, p. 33.

38 U.S. Supreme Court (1962), Baker v Carr (met name punt 186, 210)

39 R.E. Barkow, ‘The Rise and Fall of the Political Question Doctrine’ in N. Mourtada-Sabbah & B.E. Cain, ‘The Political Question Doctrine and the Supreme Court of the United States’, Lexington, 2007, p. 34.

40 U.S. Supreme Court (1962), Baker v Carr, 210.

41 U.S. Supreme Court (1962), Baker v Carr, 217.

42 U.S. Supreme Court (1962), Baker v Carr, 217.

43 R.E. Barkow, ‘The Rise and Fall of the Political Question Doctrine’ in N. Mourtada-Sabbah & B.E. Cain, ‘The Political Question Doctrine and the Supreme Court of the United States’, Lexington, 2007, p. 35.

44 Zie bijvoorbeeld: U.S. Supreme Court (1973), 413, Gilligan v Morgan.

45 Zie bijvoorbeeld: U.S. Supreme Court (1986), 478, Davis v Bandemer; U.S. Supreme Court (1985), 470, County of Oneida v Oneida Indian Nation.

46 B. Ewing & D.A. Kysar ‘Prods and Pleas: Limited Government in an Era of Unlimited Harm’, Yale Law Journal 121:350, 2011.

47 L.D. Kramer, ‘The Supreme Court, 2000 Term – Foreword: We the Court’, Harvard Law Review 115, 2001 en R.E. Barkow, ‘The Rise and Fall of the Political Question Doctrine’ in N. Mourtada-Sabbah & B.E. Cain, ‘The Political Question Doctrine and the Supreme Court of the United States’, Lexington, 2007, pp. 37-45

48 B. Ewing & D.A. Kysar ‘Prods and Pleas: Limited Government in an Era of Unlimited Harm’, Yale Law Journal 121:350, 2011, p. 350.

49 T.R. Bleeker, ‘Nederlands klimaatbeleid in strijd met het EVRM’, NTBR 2018/39. Zie ook: L. Enneking & E.R. de Jong ‘Regulering van onzeke risico’s via public interest litigation?’, NJB 2014/1136 en E.R. de Jong, ‘Legitimiteitsperspectieven op rechterlijke participatie bij vermeend overheidsfalen’, TGMA, 2017/3

50 C.E. Drion ‘Van een duty to care naar een duty of care?’ NJB 2007, afl. 45/46

51 Zie voor een verzameling commentaren de NJB Urgenda Special (2015, afl. 33, 1675-1677)

52 R. Schutgens, ‘Urgenda en de trias’, NJB 2015, afl. 33, 1675

53 R. Schutgens, ‘Urgenda en de trias’, NJB 2015, afl. 33, 1675

54 L. Bergkamp, ‘Het Haagse klimaatvonnis’, NJB 2015, afl. 33, 1676

55 T.R. Bleeker, ‘HR Urgenda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken’, NTBR 2020/6, afl.2, p. 52

56 T.R. Bleeker, ‘HR Urgenda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken’, NTBR 2020/6, afl.2, p. 53

57 R. van Gestel & M. Loth, ‘Urgenda: roekeloze rechtsvinding 3.0?’, NJB 2015, afl 37, 1849

58 J. Spier, ‘Uncertainties and the state of the art: a legal nightmare’, Journal of Risk Research (14) 2011-4, p. 510

59 F. Fleurke & L. Smeehuijzen, ‘Milieudefensie versus Shell; een verkenning’, NJB 2018, afl. 30

60 United States District Court for the Northern District of California (hierna N.D. Cal.) 5 november 2009 (Native Vill. of Kivalina/ExxonMobil Corp) No. 09-17490, N.D Cal 17 september 2007 (California/Gen. Motors Corp.) No. C06-05755, N.D. Cal 30 augustus 2007 (Comer/Murphy Oil USA) No. 1:05 CV-436-

61 U.S. Supreme Court (2007), 497, Massachusetts v EPA.

62 J. Freeman & A. Vermeule, ‘Massachusetts v EPA: From politics to expertise’, The Supreme Court Review, 2007(1), 51-110.

63 R.V. Percival, ‘Massachusetts v EPA: Escaping The Common Law’s Growing Shadow’, The Supreme Court Review, 2008, 160.

64 J. Freeman & A. Vermeule, ‘Massachusetts v EPA: From politics to expertise’, The Supreme Court Review, 2007(1), 110.

65 R.V. Percival, ‘Massachusetts v EPA: Escaping The Common Law’s Growing Shadow’, The Supreme Court Review, 2008, 111-160

66 United Nations Environment, ‘The Status of Climate Change Litigation, A Global Review’, May 2017.

67 U.S. Supreme Court (2009), 564, American Electric Power v Connecticut.

68 United Nations Environment, ‘The Status of Climate Change Litigation, A Global Review’, May 2017.

69 B. Ewing & D.A. Kysar ‘Prods and Pleas: Limited Government in an Era of Unlimited Harm’, Yale Law Journal 121:350, 2011, p. 350.

70 Zie hierover ook: E.R. De Jong, ‘Urgenda: rechterlijke risicoregulering als alternatief voor risicoregulering door de overheid?’, NTBR 2015/46

71 B. Bix, ‘Radbruch’s formula and conceptual analysis’, The American Journal of Jurisprudence, vol. 56, 2011

72 B. Bix, ‘Radbruch’s formula and conceptual analysis’, The American Journal of Jurisprudence, vol. 56, 2011, p. 53

73 B. Cardozo, ‘The Nature of the Judicial Process’ 1928, pp. 88-89

74 T.R. Bleeker, ‘HR Urgenda: klimaatverandering en het klimaatbevel nader bekeken’, NTBR 2020/6, afl. 2, p. 2

75 R. Ortlep, ‘Strategisch besluitbegrip. Besluitbegrip als toegangsbewijs voor rechtsbescherming’, AB Klassiek 2016/44.4 (Kluwer)

76 T.R. Bleeker & R. Stolk, ‘Toegang tot de rechter: strategisch procederen in het milieurecht’, Milieu & Recht 2018/67

77 United Nations Environment, ‘The Status of Climate Change Litigation, A Global Review’, May 2017.

78 HR 31 december 1915, NJ 1916/407 (Guldemond/Noordwijkerhout).

79 E. Bauw in T.R. Bleeker & R. Stolk, ‘Toegang tot de rechter: strategisch procederen in het milieurecht’, Milieu & Recht 2018/67

80 Zie voor meer informatie over het Nederlandse belangvereiste: T.R. Bleeker, ‘Voldoende belang in collectieve acties: drie maal artikel 3:303 BW’, NTBR 2018/20

Klimaatrecht in Amerika: Political Question Doctrine

Het effect van de klassieke machtsverdeling op klimaatrechtspraak.

‘Sommigen beschuldigden de Hoge Raad van activisme, anderen noemden het bevel van de Hoge Raad juridisch baanbrekend maar wat betreft de inhoud van het bevel zelfs nog conservatief.’

‘Thomas Jefferson versloeg zittende federalistische president John Adams (felle tegenstander van Alexander Hamilton), maar voordat Jefferson aantrad jaagde Adams een aantal wetten door het Congress en de Senaat, waaronder de Judiciary Act (1801).’

‘Met het groeiende klimaatprobleem en het falen van de Amerikaanse overheid om passend klimaatbeleid te handhaven lijkt het noodzakelijk om de PQD te versoepelen en daarmee de Amerikaanse machtsverhouding iets te verschuiven, in ieder geval in het geval van klimaatverandering.’

Voetnoten